“花千骨”案中,被告认为玩法借鉴不侵权且属于行业惯例,为此在二审时提交18份对8类18款游戏安装、运行进行录屏记录的公证书,以及8份比对报告作为证据。报告中记载的比对结果是:
回合制游戏《大话西游》与《红尘西游》二款手机游戏的游戏规则基本一致。回合制MMO游戏《梦幻西游》与《梦幻诛仙》二款手机游戏的游戏规则基本一致。吃鸡类游戏《绝地求生》、《小米枪战》、《荒野行动》三款手机游戏的游戏规则基本一致。放置类游戏《传奇召唤师》与《放置奇兵》二款手机游戏的游戏规则基本一致。MOBA类游戏《王者荣耀》、《决战!平安京》、《小米超神》三款手机游戏的游戏规则基本一致。MMORPG类游戏《倩女幽魂》与《天龙八部》二款手机游戏的游戏规则基本一致。SLG类游戏《列王的纷争》与《乱世王者》二款手机游戏的游戏规则基本一致。传奇类游戏《传奇无双》与《热血传奇》二款手机游戏的游戏规则基本一致。被告上述证据的证明目的概括下来有三点:
同类游戏、玩法高度相似,是行业惯例;被告认为“相同类别项下的不同游戏不仅在游戏界面布局设计上极为相似,同时在游戏规则的设计上亦十分相似,故同类游戏在游戏玩法规则的设计上具有高度相似性,此已系行业惯例。”
游戏类别相同时,为了满足玩家对这类游戏可玩性的期待,开发商能采用的表达方法其实很有限,必定会采用某些相同的场景元素进行设计;被告认为,“鉴于玩家对于同一类型的游戏在可玩性方面的期待相似,故游戏开发商为了使其开发、设计的游戏达到玩家对此类游戏的期待,必定会使用某些相同的场景元素进行设计。针对同一类型游戏进行设计、开发时,游戏开发商或设计者能够采取的用以表达该类型游戏特定构想的方法极其有限。故此,对于某些必须描述的场景,即使同一类型的游戏之间对于这些特定场景及特定构想的表现方法构成相似,也不应构成著作权的侵害。”
开发商为确保某类游戏可玩性而探索得出的结果属于“公知素材”,使用公知素材不应认定为侵权。被告认为,“人类的思想史是一个不断发展、吸收、借鉴、扬弃、交融的过程,人类社会发展至今,每个人的每一种思想,无论是简单的还是复杂的,都不是完全来自于自身,而是包含了前人或者当代人的思想成果。”
“同理,游戏行业在其发展的过程中亦存在着不断尝试、扬弃、借鉴等一切事物发展的全部历程。”
“游戏开发商为确保某一类游戏的可玩性,进行了大量的探索,进而得出某一类具体游戏所应具有的公知素材,对于此部分公知素材的使用亦不应认定构成侵权。否则有违著作权法鼓励创作的立法宗旨。”
法院认为被告该组举证无法达到其证明目的,理由如下:
第一,该组证据中不同游戏的规则及界面比对均仍处于较高的抽象层级,并未细分至某些特定的具体的玩法规则的详细呈现方式,且其比对的界面内容亦较少;
被告的比对停留在“抽象层级”、“内容亦较少”,可能是受到一些客观条件的限制,比如工作量、公证成本、律师费等等,以及最大的风险??18款游戏均非涉案游戏,法院如果直接判定“与本案无关,不予采纳”也不是不可能。
第二,比对时未排除公有领域表达、有限表达,因此无法达到其证明目的。
法院进一步以《倩女幽魂》与《天龙八部》的比对为例进行说明:
被告比对了“角色创建”“主界面”“组队”“好友”“帮会”“帮会信息”“帮会福利”等七种玩法,其中“帮会信息”“帮会福利”属于“帮会”玩法的下一级内容。在这些玩法界面中,被告的比对主要可以证明两款游戏在界面布局上存在较高的相似性,但是并未进一步证明两款游戏在除界面布局之外的一些细节设置上也存在相似性??如本案《太极熊猫》在公会界面中有:“备注:退出公会需要等待24小时才能重新加入公会。”内容,而《花千骨》门派界面中也有:“注意:离开门派24小时后才能加入新门派。”等高度相似内容。同时,其中部分玩法如“主界面”“好友”等界面中,还存在有公有领域或有限表达的部分。除了无法达到证明目的,该组证据也被法院认定为不具有关联性。最终还是回归原被告游戏本身进行比对并作出侵权与否的判断。
这组证据没有起到支持被告主张的作用,但也算是诉讼中难得一见的行业侧写。顺着这些信息去看不同类别游戏维权代表案例时可以发现,玩法抄袭、换皮游戏屡见不鲜、屡禁不止,与游戏作品属性难以界定、保护路径选择(整体保护还是构成元素分别保护,著作权保护还是竞争法保护等)、行业监管力度等因素直接相关,不同类型游戏的保护路径选择、权利主张与举证也都差异很大,总体来说是非常强调“具体情况具体分析”的领域。
对于玩法保护来说,“花千骨”案在1)如何判断“玩法规则的特定呈现方式”可版权性,以及2)游戏整体侵权比对的思路与方法方面的探索有其积极意义,但也无法把本案简单概括成“玩法可受保护”,还是要结合个案证据情况来看。
最后,这组证据涉及的18款游戏,很多都有代表性案例。除了常见的“原告也是借鉴的”,被告们往往还会提出这类抗辩事由??“我是借鉴了,但不是借鉴你的”,比如,手游《梦幻西游》起诉《西游女儿国》侵权时,被告方举证证明《西游女儿国》手游的元素均系借鉴于案外人游戏《梦幻诛仙》《梦想世界》《桃花源记》《QQ仙灵》。感兴趣的话可以自行查阅。
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